מאת עו"ד אפרת קונדריאה, מומחית בתחום סיכונים מיוחדים

כיצד ישפיע עליך כדירקטורית חוק האכיפה המנהלית?

חוק האכיפה המנהלית אשר אושר על ידי הרשות לניירות ערך, ונכנס לתוקפו לפני מספר חודשים, משפיע עליך כדירקטורית באופן ישיר. חלק מהמשמעויות של החוק הן היעדר ביטוח ושיפוי אשר מגנים עליך מפני תביעות רשלנות. ריכזנו עבורך מידע נרחב בנושא חוק האכיפה המנהלית, השינויים שהוא טומן בחובו וכיצד להיערך בביטוח אחריות מקצועית מתאים.

מהו חוק האכיפה המנהלית?

בסוף בפברואר 2011, נכנס לתוקפו חוק האכיפה המנהלית אשר גובש וקודם על ידי הרשות לניירות ערך תוך סיוע מלא של משרד המשפטים. חוק זה מקנה לרשות לניירות ערך סמכות להטיל קנסות על תאגידים או יועצים מבלי לבצע ביטוח או לקבל שיפוי על הקנסות ובנוסף סמכות להדיח מנכ"ל מתפקידו, לשלול רישיונות או להעביר מעיסוק – באמצעות הליך מנהלי מהיר.

עד ליום אישור החוק, אופן האכיפה העיקרי שהוסדר על ידי החוק הוא ההליך הפלילי. קרי – במידה ומתקיימת עבירה, תוגש תלונה בערוצים המקובלים, תתקיים העמדה לדין וע"פ החלטת השופט תופעל ענישה בהתאם לקבוע בחוק. עם זאת, ההליך הפלילי מורכב וממושך באופן המקשה את האכיפה וההגנה על ציבור המשקיעים. בשל כך ובהתאם לסטנדרטים למנגנוני אכיפה דומים הקיימים בעולם, נוסח והוצע חוק האכיפה המנהלית.

ההבדלים המהותיים בין המצב כיום לבין המצב ערב כניסת החוק לתוקף:

הטלת קנסות אישיים המדורגים לפי 3 סוגי הפרות (חמורה, בינונית וקלה) לפי התוספת השביעית לחוק ני"ע – עשויים להגיע עד למיליון ש"ח ליחיד או חמישה מיליון ש"ח לתאגיד.
הפחתת הוכחת היסוד הנפשי – בהליך הפלילי המעוגן בחוק העונשין יש צורך להוכיח רמה גבוהה של יסוד נפשי (כוונה מצד המפר). בפועל, לעיתים הרשות מתקשה להוכיח את היסוד הנפשי ובהתאם לכך קיים קושי להרשיע את החשוד בהפרה. לעומת זאת, בהליך המנהלי נדרשת רמה נמוכה של יסוד נפשי, מרכיב המקל על הליך ההרשעה.

פרוצדוראלית

בפועל, בוטלו ועדות המשמעת והוחלפו בוועדה חיצונית בלתי תלויה, צעד שלכאורה נועד לקצר ולהקל אכיפה מהירה שלא דרך בתי המשפט. שיקול דעת באם לנקוט בהליך פלילי או משמעתי נתון לוועדה החיצונית או לרשות. יודגש, כי באם נבחר הליך אכיפה מנהלי כמעט תמיד ניתן יהיה לעצרו ולהעבירו למסלול של הליך פלילי. אולם לא תתכן פעולה הפוכה, קרי, באם הוחלט על הליך פלילי יסתיים הליך זה רק כהליך פלילי בדרך המקובלת ובערוצים הידועים.

העדר ביטוח ושיפוי

בצדו של החוק מוטל איסור על ביטוח ושיפוי קנסות הניתנים במסגרת אכיפה מנהלית. במילים אחרות, מקבל הקנס יהיה חייב לשלם את הסכום מכיסו ואינו רשאי לרכוש ביטוח אשר יגן עליו מפני תביעות רשלנות מצד הועדה.

יחד עם זאת, פוליסת אחריות נושאי משרה אמורה לכלול כיסוי בגין הוצאות התדיינות סבירות שהוצאו על ידי נושא המשרה או מי מטעמו בשל הליכי חקירה, הליכים פליליים או הליכים משמעתיים על פי כל דין (לרבות הליכי אכיפה מנהלית). כמו כן, במסגרת הפוליסה יש לדאוג כי הכיסוי יורחב לכלול תביעות המוגשות על ידי צדדים שלישיים הנובעות מהפרה של חוק האכיפה המנהלית.

על מי חל החוק?

ההליך המנהלי יחול על תאגידים מדווחים, על נושאי משרה בהם (דירקטורים ומנהלים), על מנכ"לים (הנושאים באחריות פיקוחית), על מנהלי כספים עבור אחרים (מנהלי קרנות נאמנות, נושאי משרה בקרנות נאמנות, יועצי השקעות, משווקי השקעות ומנהלי תיקי השקעות) ועל משקיעים בניירות ערך, בעיקר בכל הנוגע לעבירות לשימוש אסור במידע פנים.

הביקורת על חוק האכיפה המנהלית

בשל אופיו, חוק האכיפה המנהלית גרר ביקורות נוקבות ויצר ויכוחים עזים בנוגע לחוסר המידתיות שבו. בין השאר, עלתה הטענה כי החוק מקנה לרשות לניירות הערך סמכויות "דרקוניות" ויוצר גוף מחוקק, חוקר, שופט ופוסק כאחד. בשל כך, נוצר מצב מרתיע ביותר לאנשי שוק ההון והמנהלים בחברות הנסחרות. כמו כן, העדר היכולת לשפות ולבטח את נושאי המשרה והדירקטורים מביא לפגיעה ביכולת הניהול השוטף של החברה, זאת בשל העדר אפשרות מעשית לפקח על כל מעשה או מחדל של עובדי החברה. האיסור פוגע באופן קשה בחופש העיסוק ובזכויות חוקתיות נוספות כמו זכות הקניין והזכות לשוויון.

בתגובה לחששות אלו, הרשות לניירות ערך הגתה את נוהל "האכיפה הפנימית הוולונטרית". בהתאם לנוהל זה, מנכ"לי התאגידים יתוו תכנית אכיפה פנימית וזאת על מנת לצמצם הפרות חוק בתחום אחריותם. כך, נטל ההוכחה נתון על כתפי המנכ"לים באופן היוצר "תרבות של ציות" לרשות לניירות הערך. ביישום תכנית שכזו, במידה ותתרחש הפרת חוק בתאגיד הדבר יקנה הגנה מסוימת למנכ"ל ולדירקטורים מפני הליך אכיפה מנהלית ואף הליכים פליליים. במקרים מסוימים, יתכן ותהליך השימוע והענישה יבוצע כנגד המפר או העבריין בלבד, ולא כנגד התאגיד כולו.

חרף מחאות וביקורות נוקבות אלו, החוק נוסח לאור התפיסה שאכיפה יעילה אינה יכולה להתקיים בהתבסס על החוק הפלילי בלבד והוא נועד לשדרג את שוק ההון, באופן שייטיב עם ציבור המשקיעים בו בפרט, ועם כלכלת ישראל בכלל. באישור חוק זה, ישראל יוצרת מנגנון אכיפה מנהלית המצטרף לאלו הקיימים במדינות מערביות רבות דוגמת ה- FSA באנגליה (Financial Services Authority) וה- SEC בארה"ב (Securities and Exchange Commission).

לצד חוק האכיפה המנהלית ובסמוך לכניסתו לתוקף, פורסם ביום 14/5/11 החוק לייעול הממשל התאגידי (תיקון מספר 16 לחוק החברות). התיקון נועד לעגן את עקרונות הממשל התאגידי ולחזק את מנגנוני הבקרה והפיקוח הפנימיים בחברות. חוק זה למעשה ממשיך להתוות את מדיניות הרשות לניירות ערך בהקשר לזהירות המשנה שיש לנקוט והאחריות המוטלת על כתפי התאגידים המדווחים, ובכללם נושאי המשרה.

כיצד חוק האכיפה המנהלית משפיע על החברה שלך? האם הפוליסה שלכם מורחבת לכסות הוצאות משפטיות הנלוות לניהול הליכי חקירה וכן נזק לצד ג' הנובע מהפרה מנהלית?

כותבת המאמר – אפרת קונדריאה, עו"ד

"יהל" מודה לעו"ד אפרת קונדריאה ולמר יואב רון אשר הרצאתם במסגרת הקורסים לדירקטוריות שפכו אור והעלו סוגייה חשובה זו המשמשת חלק חשוב ב"מזוודת הכלים" לדירקטורים